我对《刑法》358、359中“卖淫”的理解

　　今年全国各地掀起严厉打击卖淫嫖娼的活动。卖淫的丑恶现象历来是危害社会的“毒瘤”。严重败坏社会风气、扰乱社会秩序，成为人民群众反映强烈的突出治安问题。无疑，打击卖淫行为维护了良好的社会秩序，净化了社会风气。但是，扫黄中应分清违反治安管理处罚和违反《刑法》的界限；分清违法和犯罪的界限；分清一般的色情服务和卖淫行为的界限。反之，就会背离依法扫黄的轨道。

　　组织女性手淫、口淫方式向男性顾客提供色情服务的行为属于违反社会治安管理处罚，不属《刑法》第358条、359条中的犯罪。

　　《牛津现代高级英汉双解词典》将卖淫定义为：“女性或男性为取得报酬而与他人性交的行为。”中国政法大学出版的《法学大字典》对卖淫罪的解释是：女性为获取报酬而与其它男性进行非法性性交活动行为。因此，刑法意义上的卖淫应理解为是一种性交行为。理由是鉴于刑法的谦抑性，刑法意义上的“卖淫”概念，并不等同于治安处罚意义上“卖淫”概念。从广义上说，卖淫的本质特征是提供有偿的性服务，只要具备这一特征就构成了卖淫行为。但是刑法意义上的卖淫与此尚有差别。在司法实践中，为了控制打击面，体现刑法谦抑性，组织他人卖淫罪中的“卖淫”，一般限定在异性间的性交、而将口交、手淫等猥亵形式排除在外。从大众观念意义上讲，一般只认同手淫、口淫为色情服务，还没有认同上述行为属于犯罪意义上卖淫。将某种行为理解为刑法意义上犯罪行为，在法律没有明定的情况下，不能不考虑社会大众的观念。最高人民法院在答复浙江省高级人民法院关于口淫、手淫等行为能否作为组织他人卖淫罪中的卖淫行为时，也答复，口交、手淫尚不属于组织他人卖淫罪中的“卖淫”。笔者认为，刑法中的卖淫概念应该与性交的概念相一致。

　　公安部2001年2月28日颁发的《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》，该批复中虽然规定：不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫行为。将“容留卖淫”罪五年以下和以上的较高量刑标准和“手淫”行为的实际社会危害性相比照，该“批复”显然对性关系作了扩大的解释，不限于异性之间的性交，而包括同性之间以及与性有关的行为，已经突破了传统的“卖淫只是发生在男女之间的以钱财为媒介的性交行为”。更何况《全国人大常务委员会关于严禁卖淫的决定》都还规定有：引诱、容留、介绍他人卖淫，情节较轻的，依照治安管理处罚处罚，若按此“批复”就是统统归罪判刑，岂不比“决定”更加严厉。再者，公安部的这一“批复”不是法律，也不是行政法规，甚至不是严格的行政规章，其法律效力极其有限。根据我国《立法法》第八条第（四）项关于犯罪和刑法只能制定法律的规定，以及第九条关于国务院即使得到全国人大以及常委会的授权，对于有关犯罪和刑罚、对公民人身权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项不享有立法权的规定，公安部作为国务院下属的职能部门其没有相应的立法或司法解释权是显而易见的，其对卖淫作如此理解是否适宜，有待有权立法机关对卖淫的含义作出规定或解释，所以公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》最多只能作为其权限范围内进行治安管理处罚的依据，而不能作为认定罪与非罪的法律依据。

　　既然关于“手淫”是否属于卖淫没有法律依据，那么根据《刑法》规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”罪刑法定原则的基本含义是法无明文规定不为罪。

　　2010年9月3日